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La Responsabilidad Solidaria en el Ecuador y la Comunidad Andina respecto de la Propiedad Intelectual en el Sector Creativo

Ignorantia legis non excusat”
(La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento)

RESUMEN /ABSTRACT

La industria creativa debe en gran medida su existencia a la Propiedad Intelectual, y en consecuencia sus miembros se encuentran en una posición privilegiada para contribuir favorable o desfavorablemente con su respeto. La "Solidaridad Legal" establecida tanto por la Ley andina como por la ecuatoriana para las personas que se encuentran en una posición privilegiada para contribuir al cumplimiento o la violación de la Propiedad Intelectual, puede ser utilizada como una herramienta para asegurar que los miembros de la industria creativa sean siempre muy cuidadosos en colaborar con el cumplimiento de la ley.

The creative industry owes a big part of its existence to Intellectual Property, and consequently it´s members are in a privileged position to contribute favorably or unfavorably to its protection. The current “Legal Solidarity” established by both Andean and Ecuadorian Law for persons that are in a privileged position to contribute to the compliance or the violation of Intellectual Property can be used as a tool to secure that members of the creative industry are always very careful in collaborating with the compliance of the law.

El desarrollo de las IPDA (Industrias Protegidas por el Derecho de Autor) en la región durante los últimos 10 años ha causado que existan cada vez más personas tanto naturales como jurídicas en posiciones claves para impedir, permitir o colaborar con actos infractores de Propiedad Intelectual. A las IPDA podemos definirlas como las industrias que tienen como su activo principal a una creación intelectual original protegida por el Derecho de Autor (Dirección Nacional de Derecho de Autor en Colombia con el apoyo de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2008). Es importante destacar que estas industrias “crean trabajo no sólo para autores de todo tipo, sino para personas de diversas clases de formación profesional, como suele ocurrir en la mayoría de las empresas, donde se necesita desde un administrador hasta un mensajero.”1

La obra audiovisual por ejemplo, es el activo principal de importantes industrias creativas. El cine, la televisión, los videojuegos 2 y la publicidad, generan abundante trabajo y riqueza para todo tipo de profesionales y trabajadores. Ninguna de estas industrias existiría sin la obra audiovisual. La Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador define en su artículo 7 a la obra audiovisual como “toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente de las características del soporte material que la contenga.” Lo propio establece el artículo 3 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina, norma supranacional vigente en el Ecuador.

Se trata además de obras donde suelen existir múltiples autores, es decir, múltiples personas naturales que han realizado creaciones intelectuales originales que sumadas constituyen la obra audiovisual. Nuestra Ley de Propiedad Intelectual establece además que se presume coautores de la obra audiovisual al director, los autores del argumento, adaptación, guión y diálogos, al autor de la música compuesta especialmente para la obra audiovisual y al dibujante en caso de diseños animados. Se trata de una lista que puede ser considerada insuficiente, ya que bien pueden existir otras personas que hayan realizado aportes creativos originales para la obra audiovisual. Por ejemplo, esta lista no incluye al autor del título de la obra, ni a quien realiza el montaje-edición. Sin embargo, el legislador ha optado por la seguridad jurídica y nos ha dado una lista expresa de las personas naturales que deben presumirse coautoras de la obra audiovisual.

Nuestra ley también establece una cessio legis (“cesión legal”) a favor del productor de la obra audiovisual, por medio de la cual se le conceden todos los derechos económicos para la explotación de la obra audiovisual. Aunque esto pudiera parecer excesivo, la justificación radica en que el productor (de acuerdo con la misma ley) es la “persona natural o jurídica que asume la iniciativa y la responsabilidad de la realización de la obra”. Es decir, es el productor quien asume todos los riesgos finales, incluyendo el financiero. Por ello resulta justo que asegure el control de los derechos económicos para la explotación de la obra. Además la norma permite que los coautores, junto con el productor, puedan acordar un destino distinto para los derechos económicos.

Además los nombres de las obras audiovisuales (al igual que los nombres de cualquier tipo de obra) son protegidos por el Derecho de Autor en la medida que éstos sean originales, de lo contrario no están protegidos. Es muy común que los nombres de obras carezcan de originalidad (Ej: “La Montaña”, “Peligro Cercano”, “Amanecer”) y por ello es recomendable acudir a otras formas de Propiedad Intelectual (como por ejemplo el Derecho Marcario) para protegerlos.

Podemos también incluir en el sector creativo dependiente de obras protegidas por el Derecho de Autor a las agencias creativas (agencias de publicidad, de producción de contendidos, de diseño, etc.), las cuales de la misma forma se encuentran en una posición clave para impedir, permitir o colaborar con actos infractores de Propiedad Intelectual. De hecho, podemos concluir que en la actualidad no es extraño que agencias creativas ocasionen problemas de Propiedad Intelectual a sus clientes. Ni el gobierno se ha escapado de esta lamentable tendencia. Seguramente la mayoría de veces se trata de errores de buena fe por parte de la agencia, ocasionados eso sí, por grave negligencia o al menos, un importante descuido. Es decir, creo que podemos descartar que, salvo algún caso especial y aislado, las agencias creativas quieran ocasionar problemas legales a sus clientes (lo cual ciertamente no sería un buen negocio), sin embargo, la realidad es que lo hacen.

Suponemos además que en general todas las empresas que ofrecen servicios creativos están tomando medidas correctivas para evitar más problemas de responsabilidades legales en materia de Propiedad Intelectual para sus clientes (aunque debemos destacar que seguimos encontrándonos con nuevos casos en el ejercicio profesional especializado en la materia), sin embargo, y aunque no deberían necesitar más incentivos para corregir, es importante que las empresas creativas conozcan que, de acuerdo a las normas vigentes en el país, pueden ser responsables solidarias junto a sus clientes, frente al titular de la Propiedad Intelectual utilizada sin autorización.

Tenemos así, que tanto el artículo 291 de la Ley de Propiedad Intelectual, como el artículo 54 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina (norma supranacional en el país) establecen que quien “autorice” o “preste apoyo” para la utilización no autorizada de una obra será “solidariamente responsable” frente al titular de dicha obra. Además, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sido claro en establecer que “prestar apoyo” es una expresión que debe entenderse en sentido amplio 3, incluyendo hasta actos de omisión (por ejemplo, no obtener los permisos respectivos para el uso de una canción en una campaña publicitaria).

En consecuencia, en el Ecuador, cuando una empresa creativa produce algo para su cliente, y éste es demandado por el titular de Propiedad Intelectual utilizada sin autorización, la empresa puede ser responsable solidaria junto al cliente, frente al titular de los derechos infringidos. En términos prácticos esto quiere decir que el cliente y la empresa creativa que lo atiende son igual de responsables por el uso no autorizado de la Propiedad Intelectual. Es importante en este punto destacar que ni el desconocimiento ni la buena fe son defensas aceptables contra violaciones de Propiedad Intelectual. A lo mucho la buena fe puede evitar responsabilidades penales, pero no civiles.

¿Qué hacer?

En primer lugar las empresas creativas deben considerar esta realidad jurídica, y rectificar de forma urgente sus procesos, asegurando mecanismos internos que disminuyan lo más posible el riesgo de crear problemas de Propiedad Intelectual para sus clientes, recordando que serán igual de responsables por el ilícito.

Por lo tanto empresas como productoras de cine, de televisión, de música, software, videojuegos, agencias publicitarias, agencias de diseño gráfico, así como sus representantes y las personas creativas que en ellas laboran deben tener políticas internas claras que aseguren el permanente respeto a la Propiedad Intelectual de terceros.

Por lo anterior es importante que las empresas creativas reciban una adecuada asesoría en materia de Propiedad Intelectual, considerando que el producto principal ofrecido por este tipo de empresas son precisamente los bienes inmateriales objeto de protección como Propiedad Intelectual, y es simplemente inaceptable que no tengan una asesoría legal especializada en la materia.

En relación al artículo 291 de la Ley de Propiedad Intelectual y al artículo 54 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina (norma supranacional en el país), tuve la oportunidad de analizar el ámbito de aplicación de estas normas cuando fui Director Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual, en una disputa jurídica en donde me correspondía resolver como autoridad, y cuyo fallo mereció ser publicado en la Base de Jurisprudencia de Derecho de Autor del “Centro Regional para el Fomento del Libro en América Latina y el Caribe (CERLALC)”. Link:
http://www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/?mode=archivo&id=2255.

A continuación me permito transcribir la parte pertinente del fallo de mi autoría, donde podrán apreciar lo relevante que resulta para estos casos la inclusión de actos de “omisión”, los cuales como se explica también pueden generar responsabilidad solidaria para quien los omite. Me he permitido omitir los nombres y otros identificadores de las partes del conflicto por resultar a mi criterio secundarios al análisis jurídico de fondo realizado. Para quien esté interesado en revisar el fallo en su totalidad lo encontrarán en el link que se detalla arriba.

Caso No. 380-07/SC

Que respecto de la responsabilidad de xxxxxxxxxxx se debe realizar un cuidadoso análisis de todas las normas aplicables a casos en donde hay xxxxxxxxxxxxxx relacionadas con el acto ilícito para efectos de establecer si deben ser consideradas responsables solidarias o no. De lo contrario podrían darse serios abusos tanto por parte de los afectados como por parte de las xxxxxxxxxxxxxxxxxx, abusos que deben evitarse a toda costa para el interés del Derecho de Autor y del país. Por lo tanto a continuación delimitaremos el que a nuestro criterio es el ámbito de aplicación de la responsabilidad solidaria para autoridades públicas en casos como el que nos ocupa.

La Ley de Propiedad Intelectual en su Art. 291 dispone: “Ninguna autoridad, ni persona natural o jurídica podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o de cualquier otra prestación protegida por esta Ley, o prestar apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa y previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.” La norma antedicha es casi una transcripción de una norma anterior y de superior jerarquía, el artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual expresa: “Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.”

Estas normas contemplan dos escenarios en donde una xxxxxxxxxxxx es solidariamente responsable por el uso no autorizado de una obra por parte de un tercero. El primer escenario es “autorizar la utilización de una obra”. Cabe entonces analizar si en el presente caso el xxxxxxxxxxxxxxx autorizó el uso de la obra musical xxxxxxxxxxxxxxxx. De la revisión del expediente se desprende claramente que xxxxxxxxxxxxxx no ha hecho tal cosa. El xxxxxxxxxxxxxx autorizó la utilización de una cuña o spot publicitario, pero en ningún momento autorizó expresamente el uso de la obra musical xxxxxxxxxxxxxxxxx. Efectivamente, tal como expresa la Procuraduría General del Estado, en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos es indispensable que cualquier autorización de uso sea expresa. No caben las autorizaciones implícitas o indirectas, de conformidad con los Principios de la Interpretación Restrictiva de los Contratos de Explotación de las Obras y de la Independencia de los Derechos Patrimoniales del Autor, recogidos por los artículos 44 y 45 de la Ley de Propiedad Intelectual. En consecuencia, el xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx no está incurso en el primer supuesto de las normas antes transcritas.

Corresponde entonces analizar el segundo supuesto donde una xxxxxxxxxxxxxxx es responsable solidaría por el uso no autorizado de una obra por parte de un tercero, esto es, cuando “presta apoyo” para la utilización de la obra. Al respecto el Tribunal de Justicia Andino se ha pronunciado de la siguiente forma:

En este sentido, el artículo 54 dispone que ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización, si el usuario no cuenta con la autorización expresa previa del titular del derecho o de su representante.

De modo que, ninguna persona distinta al titular de los derechos sobre un programa de ordenador, podrá facultar o permitir su utilización, y todo acto así orientado, debe considerarse violación a la protección conferida por la normativa comunitaria andina.

Igualmente, es solidariamente responsable la autoridad judicial o administrativa que estando en conocimiento de la violación de los referidos derechos, tolere o haga caso omiso de ésta, debiendo entenderse tal hecho una prestación de apoyo para su utilización, toda vez que “apoyo” es amparo, respaldo, asistencia, cooperación y colaboración, razón por la cual debe considerarse que la prestación de apoyo no sólo incluye actos positivos o de acción, sino también actos negativos o de omisión.

En tal sentido, todo proceder o comportamiento dirigido a secundar, respaldar, proteger o permitir usos no autorizados de obras amparadas por el derecho de autor, y en este caso, de programas de ordenador, aun cuando se trate de conductas omisivas, encuadran dentro del supuesto de hecho contenido en el artículo 54 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena4 (el subrayado es nuestro).

A criterio de esta Dirección Nacional la posición del xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx establece en forma clara que el segundo supuesto del artículo 54 (esto es, el “prestar apoyo”) debe ser aplicado de manera amplia (incluyendo aún actos de omisión, aunque para dicho caso sí se exige que la xxxxxxxxxxxxxxxx “esté en conocimiento de la violación de los referidos derechos”, algo que no hace la norma para los actos positivos de apoyo, casos para los cuales el antes citado artículo 54 crea una carga de cuidado y vigilancia proactiva para las xxxxxxxxxxxxxx que vayan a colaborar o viabilizar de cualquier forma el uso de obras). No puede entonces desconocerse que el financiar un spot o cuña publicitaria que incluya una obra musical que no cuenta con la autorización debida es indudablemente un acto de apoyo siguiendo la interpretación del artículo 54 realizada por Tribunal de Justicia Andino y aunque queda claro que el financiamiento tenía como principal objetivo cumplir con normas, y que de la revisión del expediente a criterio de esta Dirección Nacional xxxxxxxxxxxxxxxx actúo en todo momento de buena fe, no es menos cierto que en materia de responsabilidades civiles por violaciones a propiedad intelectual no se requiere de mala fe o dolo para que exista responsabilidad por la violación. Dura lex, sed lex. Por las razones expuestas la conducta de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx a criterio de esta Dirección Nacional se encuentra enmarcada en el segundo supuesto de responsabilidad solidaria contemplado en el artículo 54 aquí analizado.

Queda claro entonces que un diseñador que labora en una agencia publicitaria y que al realizar su trabajo no tenga el cuidado debido para evitar infracciones a derechos de Propiedad Intelectual de terceros, si el uso de dicho trabajo genera produce una demanda por parte del titular de los derechos contra el cliente de la agencia que utilizó el trabajo realizado, dicho empleado puede ser responsable solidario por la infracción ocurrida. Y lo propio podemos decir del jefe de dicho empleado, hasta llegar al representante legal de la empresa y a la empresa misma.

Por lo anterior cabe destacar la necesidad de un conocimiento (al menos básico) en materia de Propiedad Intelectual por parte de todas las personas creativas que conforman las IPDA (Industrias Protegidas por el Derecho de Autor), desde el Presidente o Gerente General de la empresa hasta el más principiante de su personal creativo.

REFERENCIAS BIBILIOGRAFICAS

Libro

  • Dirección Nacional de Derecho de Autor en Colombia con el apoyo de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. (2008). La contribución económica de las industrias del Derecho de Autor y los Derechos Conexos en Colombia.
  • Derecho de Autor para Autores y Empresarios, Flavio Arosemena Burbano (2011, IEPI)

Jurisprudencia

  • Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Procesos:

  • 24-IP-98.
  • 139-IP-2003.

Página web


Legislación


  • Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina.
  • Ley de Propiedad Intelectual

1 “Derecho de Autor para Autores y Empresarios”, página 9, Flavio Arosemena Burbano (2011, IEPI)

2 Los videojuegos tienen un elemento audiovisual y uno de programación, a este último el Derecho de Autor lo protege como programa de ordenador.

3 Procesos 24-IP-98, 139-IP-2003

4 Procesos 24-IP-98, 139-IP-2003.






 
 
 
 





 
 

 

 
 
 
 

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