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La Distintividad en los Lemas Comerciales o Slogans

Por:
María Isabel Arosemena Burbano

“30 minutos o gratis”, ¿en qué empresa pensaste? Si fue Domino's es porque el lema comercial mencionado cumple su función: publicitar la marca y fortalecer su recordación en la mente del consumidor. El diccionario de la RAE define al lema comercial o slogan como una “frase creativa de fácil recuerdo que acompaña cada mención de una marca”. En la actualidad la existencia de un lema comercial o slogan que acompañe la marca es tan importante como la marca en sí. Otro buen ejemplo es “Precios de bahía, con garantía”, pensamos enseguida en la marca LA GANGA, ayudando así que el consumidor tenga en mente que podrá encontrar bajos precios bajo dicha marca. La palabra “slogan” proviene del gaélico escocés Sluagh-ghairm, que quiere decir “grito de batalla”, el cual se utilizaba en las guerras del mundo antiguo para que los clanes puedan identificarse. En el mundo moderno la “batalla” se libra en el mercado, y son las empresas las que utilizan el slogan, pero el objetivo esencial es el mismo: publicidad, sólo que en lugar de un clan se publicita a una marca.

El artículo 175 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina define el lema comercial o slogan como: “… palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca”. Desde la perspectiva de la propiedad intelectual tenemos entonces que el lema comercial o slogan es considerado un complemento de la marca, y como tal sigue las reglas de esta última, con una diferencia sustancial: la distintividad.

Para que una marca pueda registrarse y en consecuencia pueda ser protegida contra el uso no autorizado, tiene que tener una característica esencial: debe ser distintiva. Es decir, debe ser apta para distinguir productos y servicios. No pueden entonces registrarse como marca signos que sean exclusivamente descriptivos o genéricos, ya que se generarían distorsiones en el mercado y en la libre competencia. Imaginemos que una empresa tenga el uso exclusivo sobre la denominación “grandes zapatos azules”, claramente esto afectaría a los competidores que vendan zapatos azules que sean grandes, ya que no podrían describir su producto. En cambio, siendo el lema comercial un complemento de la marca, existe una mayor permisividad respecto del uso de términos descriptivos o genéricos, o la ausencia de distintividad.

El Tribunal de Justicia Andino establece esta diferencia con mucha claridad cuando expresa: “El lema comercial para poder obtener protección jurídica debe tener un mensaje publicitario el que no necesariamente debe cumplir con el requisito de distintividad. Exigir distintividad del lema comercial comportaría reconocerle un nivel igual o similar a la marca, convirtiendo al lema en un signo independiente de ésta lo que es contrario a su carácter accesorio como lo han puesto de manifiesto tanto la doctrina como las propias leyes reguladoras del mismo.” *1

Por su parte el tratadista Jorge Otamendi establece: “no debe confundirse la originalidad del conjunto, con la de las distintas palabras que lo forman. Estas últimas tomadas aisladamente, no importan un derecho exclusivo por el solo hecho de formar parte del conjunto, aunque en forma individual algunas pueden ser marcas por sí mismas. Es muy común por otra parte, el incluir en los conjuntos palabras descriptivas, y por ello irregistrables. Esto no hace que el conjunto lo sea, y tampoco impide que otros puedan incluir en sus frases o publicidad estas palabras de uso común…” *2

Es decir, los lemas comerciales o slogans, para poder ser registrados, no deben ser sometidos al mismo examen riguroso de distintividad al que son sometidas las marcas. Primero, y tal vez lo más importante, porque son un complemento de las marcas, y no existen independientemente de ellas. Y segundo porque al ser “frases publicitarias” suelen tener varias palabras, y no es extraño que muchas de ellas sean comunes, genéricas o descriptivas, por lo que debe valorarse la capacidad distintiva del conjunto, y no de las palabras que conforman la frase individualmente consideradas.

*1 Interpretación prejudicial no. 74-IP-2001

*2 "Derecho de Marcas", página 49, Abeleo Perrot (2002)


 
 
 
 





 
 

 

 
 
 
 

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